Estudio analítico del Fideicomiso Mercantil, respecto de Ley de Mercado de Valores

I.— ASPECTOS DE INTRODUCCION.

La noción sobre el contrato de Fiducia o Fideicomiso Mercantil no había sido recogida por la legislación nacional, hasta que hace pocos meses, la tan discutida Ley de Mercado de Valores en su Art. 80 introdujere en el código de comercio un título, conformado por cuatro artículos innumerados, denominado "Del fideicomiso mercantil".

Además, dicha ley señala quiénes pueden actuar como fiduciarios. Así, el Artículo 75 de la ley en su numeral segundo, reforma el Artículo 173 facultad 22 de la Ley General de Bancos, al establecer como facultad de los Bancos Comerciales o Secciones Comerciales "actuar como fiduciario Mercantil".

Finalmente el articulado referente a los fondos de inversión (Arts. 25-34) se refiere a las compañías administradoras de dichos fondos las cuales, además, son capaces de administrar fidecomisos (Art. 33).

El reglamento general de aplicación de la Ley de Mercado de Valores (LMV) en su Art. 41 ha previsto además ciertas normas a las que debe sujetarse el fideicomiso mercantil.

La institución jurídica tradicional del Fideicomiso ha existido desde la primera edición del Código Civil. Sus disposiciones constan en el libro segundo de dicho cuerpo de leyes, en donde se considera a la propiedad fiduciaria como una limitación al derecho real de dominio. La discusión acerca de su naturaleza jurídica, no sólo desde el punto de vista del derecho real de dominio sino también desde la óptica del acto jurídico fiduciario, ha determinado que la doctrina de los tratadistas intente crear una verdadera Teoría General del Fideicomiso.

Es por ello que el análisis del Fideicomiso Mercantil reglado en la Ley de Mercado de Valores y su reglamento, supone una conexión necesaria con la noción general del Fideicomiso, cuyo contenido viene dado por las disposiciones del Código Civil y la doctrina. Sin embargo, como lo señalaremos más adelante, el fideicomiso -concebido estrictamente desde la órbita del derecho civil- se limita a ser parte del contenido del moderno fideicomiso toda vez que no es de la esencia de la fiducia mercantil ser -exclusivamente- condicional.

II.- EL FIDEICOMISO: NOCION GENERAL.

El Fideicomiso como contrato, tiene una naturaleza de índole universal. Así lo decimos por la gran difusión en la mayoría de los países occidentales. No obstante, que sus características difieren atendidendo las diversas legislaciones, es posible determinar una conceptualización genérica de su naturaleza y de sus principales elementos. Podríamos decir que el Fideicomiso es un contrato (aunque en el código civil existe el fideicomiso testamentario al cual no haremos referencia) por el cual una persona denominada constituyente o fideicomitente constituye un patrimonio autónomo, diverso de los patrimonios propios de las partes que intervienen en el contrato, cuya titularidad se confiere a otra denominada Fiduciario, para la realización de un fin determinado en favor de una tercera persona denominada fideicomisario o beneficiario.

A partir de la definición señalada, podemos establecer ciertas características del Fideicomiso:

1) Es un contrato. Para su perfeccionamiento deben existir los elementos generales de los actos jurídicos y se aplican los efectos previstos en la teoría del contrato.

Dicho contrato tendría las siguientes características: Consensual, salvo el fideicomiso de derecho de herencia o de inmuebles que es solemne (Art. 41 No. 1 Reglamento LMV); Bilateral, puesto que genera obligaciones recíprocas a cargo del constituyente y también del fiduciario; Oneroso, porque supone cargas entre las dos partes obligadas; y, de tracto sucesivo, puesto que —por regla general— las prestaciones se cumplen dentro de diversos momentos dentro de la vigencia del contrato (caso de los fideicomisos a plazo).

2) Actualmente, ya existe el fideicomiso mercantil, de donde, atendiendo a la finalidad que persigue el fideicomiso, a las normas a las cuales se sujeta y a la calidad de los fiduciarios, puede ser un contrato civil o mercantil.

En lo que respecta al fideicomiso mercantil, la ley de mercado de valores no había considerado que la actividad fiduciaria sea ejercida exclusivamente por personas jurídicas especializadas. Sin embargo el reglamento a la Ley ha previsto que la actividad fiduciaria sea ejercida, exclusivamente por los Bancos y las Compañías administradoras de fondos, sujetas al control de la Superintendencia de Bancos y de compañías, respectivamente.

3) Es un contrato intuitu personae, puesto que la fe depositada en el fiduciario juega un rol importante en el denominado "animus fiduda" y la aceptación del fiduciario determina la "causa fiduciae". Además de la confianza, modernamente se ha considerado, que en el fideicomiso mercantil debe tomarse en cuenta que el fiduciario sea una persona segura y solvente, es decir, un profesional en el cumplimiento del encargo. Es por ello que en la mayoría de los países solamente pueden ser Fiduciarios los Bancos o Compañías Fiduciarias. (Así ocurre, por ejemplo, en Estados Unidos, en Inglaterra, en México, en Colombia y, con el reglamento a la LMV, en el Ecuador). 4) El fideicomiso civil es un contrato eminentemente condicional. Así se desprende de la lectura del Art. 767 Código Civil en su primer inciso: "Se llama propiedad fiduciaria la que está sujeta al gravamen de pasar a otra persona, por el hecho de verificarse una condición".