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La competencia de mercado y los Datos Personales


La Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de mercado, tiene como objeto evitar, prevenir, corregir, eliminar y sancionar el abuso de operadores económicos con poder de mercado; la prevención, prohibición y sanción de acuerdos colusorios y otras prácticas restrictivas; y prohíbe los actos de competencia desleal sobre mercados relevantes.


Esta ley desde un punto de vista restrictivo, establece que la competencia denominada desleal requiere condiciones: que el acto se «realice en el mercado» (es decir, que se trate de un acto concedido de consecuencia externa y no factor interno) y que se lleve a cabo con «fines afluenciales» (es decir, que el acto tenga por finalidad « zonas geográficas donde están ubicadas las fuentes alternativas de aprovisionamiento del producto relevante.»). No se requiere ninguna condición ulterior; y, concretamente menciona que - La costumbre o la costumbre mercantil no podrán ser invocadas o aplicadas para exonerar o eximir las conductas contrarias a esta Ley o la responsabilidad del operador económico.


El artículo 9 menciona el abuso de mercado como conductas que se reputan desleales, más allá del numeral 7 (Discriminar injustificadamente precios, condiciones o modalidades de negociación de bienes o servicios), la norma establece una generosa tipificación de los actos concretos de competencia desleal y considera las mismas como aquellos comportamientos susceptibles de mermar de manera significativa, mediante reparto, restricción, limitación, paralización, concentración tomado en cuenta como la utilización de una posición de poder en el mercado sobre el destinatario generando el denominado “dumping”.


Frente a ello, sobre la materia novísima de protección de datos personales toma en cuenta sobre la Sección II en el artículo 73 sobre el volumen de negocio en lo que tiene que ver con la protección de datos personales de la LOPDP, que regula lo que considera, a los efectos previstos en el mencionado artículo 73, por ello las infracciones de los artículos 65 a la 72 refiere puntualmente sobre el resultante de la venta de productos y la prestación de servicios realizados por los operadores económicos durante el último ejercicio que corresponda a sus actividades.


Dos de las prácticas más preocupantes que van directamente relacionadas con las Autoridades que entraran en funcionamiento a partir del 2023 en materia de protección de datos en nuestro país, estas conductas son las siguientes:


1) Ejercer la supervisión, control y evaluación de las actividades efectuadas por el responsable y encargado del tratamiento de datos personales( sobre este punto no se establecer que la evaluación cuente con criterios de selección acoplados al mercado relevante); 2) Ejercer la potestad sancionadora respecto de responsables, delegados, encargados y terceros, conforme a lo establecido en la presente Ley(misma que debería permitir que las buenas prácticas generen un período de carencia sobre sanciones que se podrían llegar a generar);

Otras conductas estarían vinculadas más concretamente al tráfico mercantil, a saber:

  • Realizar prácticas comerciales en las que se coarte el poder de decisión de los destinatarios(titulares) mediante la referencia a la posible imposición de sanciones por incumplimiento de la normativa de protección de datos personales.

  • Ofrecer cualquier tipo de documento por el que se pretenda crear una apariencia de cumplimiento de las disposiciones de protección de datos de forma complementaria a la realización de acciones formativas sin haber llevado a cabo las actuaciones necesarias para verificar que dicho cumplimiento se produce efectivamente, dado que hay una cefalea sobre información hacia el cliente, por ende es imperiosa la sectorización al momento de generar datos o formularios de consentimiento o políticas de privacidad entre otras.

  • Asumir, sin designación expresa del responsable o el encargado del tratamiento, la función de delegado de protección de datos y comunicarse en tal condición con la Entidad que se denominaría (Superintendencia de Protección de Datos).

Vamos a encontrar conductas que pueden considerarse como explotación de la reputación ajena que también pueden infringir la normativa de protección de datos: este será el caso, por ejemplo, cuando nos encontremos ante la publicación de la imagen de una persona con fines publicitarios sin su consentimiento. Esta conducta podría encuadrarse en un acto desleal de explotación de la reputación ajena, pero también podría suponer una infracción de la normativa de protección de datos, al carecer este tratamiento de datos de una causa de licitud legítima; además en los tratamientos relativos a la imagen es de especial importancia tener en consideración lo que indica la Constitución del Ecuador 2008 sobre el derecho que toda persona tienen sobre su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y que el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar, en este caso va de la mano con el consentimiento, pero si refiere al hecho contradictorio.


Por una parte la Ley orgánica de Defensa al Consumidor establece en el artículo 4 que el usuario tiene el derecho de recibir bienes y servicios de óptima calidad y competitivos que satisfagan sus necesidades, pero por otro lado la LOPDP en elartículo 16 en ele ejercicio de los derechos de oposición establece que se puede oponer el usuario al uso de los datos con fines de mercadotecnia directa, por ende esa contradicción de sesgar el uso de la información con el fin de hiperpersonalizar los servicios de los usuarios y lograr un efectivo customer journey.


Como sabemos, la normativa relativa a protección de datos en el artículo 7 de la LOPDP exige la necesidad de un interés legítimo sobre el tratamiento de los datos personales de los consumidores, un ejemplo típico que podemos encontrar al respecto es el de aquellas empresas que adquieren bases de datos de clientes, sin comprobar si los datos se recabaron de forma lícita y si existe una causa de licitud para la cesión de estos datos conforme lo establece la Ley con un responsable, encargado y delegado que efectivice su uso adecuado.


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